“它的功能出發(fā)點(diǎn)是這樣的，如果我們能夠統(tǒng)一領(lǐng)悟，一致認(rèn)識(shí)，這個(gè)功能就可以實(shí)現(xiàn)。但是能否統(tǒng)一？能否使我們的認(rèn)識(shí)一致？這就是另外一個(gè)問題了。”張軍大法官如是說。
張明楷教授提倡行為功利主義的刑法觀，也就是在行為本身導(dǎo)致的結(jié)果善惡之中尋找行為不法的實(shí)質(zhì)根據(jù)。與此相對(duì)，規(guī)則功利主義是在是否符合規(guī)則之中尋找行為的實(shí)質(zhì)根據(jù)。
張軍大法官很客觀地說，“作為張明楷教授觀點(diǎn)理論的發(fā)展，結(jié)果無價(jià)值作為行為功利主義在刑法學(xué)中體現(xiàn)，行為無價(jià)值論作為規(guī)則功利主義在刑法學(xué)中體現(xiàn)，兩種觀點(diǎn)都有各自的哲學(xué)、倫理學(xué)依據(jù)和價(jià)值。規(guī)律告訴我們，無論過于強(qiáng)調(diào)哪一個(gè)方面都可能出現(xiàn)片面性的失誤。”
陳興良：贊成規(guī)則功利主義
北京大學(xué)法學(xué)院教授、“長江學(xué)者”特聘教授陳興良在點(diǎn)評(píng)時(shí)明確表示自己不同意張明楷教授的觀點(diǎn)，他的點(diǎn)評(píng)更是畫龍點(diǎn)睛。
他說：“大會(huì)議程安排張明楷教授演講40分鐘，但是他講了80分鐘，張軍副院長點(diǎn)評(píng)20分鐘，他評(píng)了40分鐘，按照規(guī)則功利主義他們兩個(gè)人的行為都應(yīng)該評(píng)為不正當(dāng)；但是他們兩個(gè)人都講得很精彩，按照行為功利主義都應(yīng)該評(píng)價(jià)為正當(dāng)。我事先也認(rèn)真拜讀了張明楷教授的論文，剛才也認(rèn)真聆聽了張軍副院長的發(fā)言，我事先準(zhǔn)備了一個(gè)5000字的稿子，我不能保證我的發(fā)言有張明楷教授和張軍副院長那么精彩，因此我寧愿遵守規(guī)則，也不愿被評(píng)價(jià)為不正當(dāng)。”
陳興良教授明確表示不同意張明楷教授的行為功利主義，他的觀點(diǎn)是主張“規(guī)則功利主義”。
“一個(gè)法治的國家應(yīng)該是規(guī)則功利主義，我們很難想象一個(gè)社會(huì)里如果沒有規(guī)則，這個(gè)社會(huì)將陷入如何的混亂，正如德國著名的哲學(xué)家康德所說的，人們心中的道德律令和夜晚我們仰望的星空，這是兩種人類最深沉的感情的來源，因此一個(gè)人生活在這個(gè)社會(huì)里就意味這我們要服從這個(gè)規(guī)則。”
到底是主張規(guī)則功利主義還是行為功利主義？陳興良教授認(rèn)為，我們的法治規(guī)則意識(shí)沒有完全建立，這種背景下應(yīng)該大力弘揚(yáng)規(guī)則功利主義。
關(guān)于結(jié)果無價(jià)值和行為無價(jià)值，張明楷教授是主張結(jié)果無價(jià)值，陳興良教授也贊同這一點(diǎn)。這是一個(gè)矛盾嗎？
陳興良教授的解釋是，“張教授是根據(jù)行為功利主義得出的，而我傾向于規(guī)則功利主義，為什么不贊同行為無價(jià)值而贊同結(jié)果無價(jià)值？這是因?yàn)樯婕耙?guī)范判斷與個(gè)別判斷、形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的關(guān)系問題。”
陳興良教授說，“這兩種判斷在刑法中都是必要的，問題在于這兩者之間的位階關(guān)系如何處理。在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層，首先要做形式判斷，即使主張構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化的觀點(diǎn)，也只能是在形式判斷基礎(chǔ)上再做實(shí)質(zhì)判斷。至于在違法性階層，當(dāng)然應(yīng)該進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。因此，將行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論限于不法理論，我是贊同結(jié)果無價(jià)值的。但如果在犯罪論，基于對(duì)形式法治的認(rèn)同，我更主張形式判斷在刑法中的優(yōu)越與優(yōu)先的地位，強(qiáng)調(diào)規(guī)范在犯罪認(rèn)定中的重要性，因而更傾向于規(guī)則功利主義。在這樣一種對(duì)立的意義上，相對(duì)于實(shí)質(zhì)刑法觀，我毋寧主張形式刑法觀，相對(duì)于行為功利主義刑法觀，我毋寧主張規(guī)則功利主義刑法觀。”